Algunas reflexiones sobre la responsabilidad civil en el contexto digital

El presente artículo fue publicado en la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros de Editorial La Ley del mes de junio de 2019.


Sus autores son Norma Olga Silvestre, Débora Tatiana Marhaba Mezzabotta, Federico Eduardo Olivera y Fernando Ezequiel Pagliuca.






Algunas reflexiones sobre la responsabilidad civil en el contexto digital.[1]

I. Introducción

El comercio electrónico es una realidad que como tantas otras ha llegado para instalarse como parte elemental del ámbito transaccional del mercado y que requiere de certezas jurídicas –hoy inexistentes- atento la falta en nuestro país de una ley especial que regule el comercio electrónico y la responsabilidad de las plataformas digitales[2]. Ante esta orfandad legislativa y lo novedoso de la cuestión, nos parece interesante hacer una exploración de las distintas interpretaciones y/u opiniones vertidas en doctrina y jurisprudencia en los últimos años, diferenciando las distintas funciones y actividades que se realizan a través de los distintos tipos de plataforma.

II. Los motores de búsqueda

Se definen como aquellos que brindan servicios de indexación, direccionamiento, enlace y búsqueda de contenidos generados por terceros, disponibles en la red mediante la utilización de diversos recursos tecnológicos.

El fallo señero y vigente a la fecha en materia de responsabilidad civil, es el dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Rodriguez, M. Belen c/ Google y Yahoo”[3], en el que se estableció como principio general, la eximisión de responsabilidad de los motores de búsqueda por el contenido mostrado por el buscador, ya que no tienen una obligación general de supervisar y vigilar los contenidos que se suben a la red y que son aportados por los responsables de cada una de las páginas web. En sentido similar se encuentra legislado en la Directiva europea 2000/31, en la legislación de Chile, Brasil, ley 34 de 2002 de España, EEUU art. 230 de la Communications Decency Act[4].

El fundamento jurídico es que los buscadores son el mecanismo técnico central a través del cual las personas satisfacen su derecho a buscar y recibir información, derecho garantizado en el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional. Desde este punto de vista los motores de búsqueda tienen la capacidad de potenciar la dimensión social de la libertad de expresión en cuanto permiten recibir la información y conocer la expresión del pensamiento ajeno y que está disponible en Internet[5].

Del fallo citado se extraen varios principios[6]:

-Irresponsabilidad por los daños generados por la vinculación de contenidos alojados en internet, salvo que los editen, alteren o modifiquen.

-Irresponsabilidad por los daños y perjuicios generados por la sola vinculación a contenidos ilegítimos alojados en sitios de terceros, salvo que los motores de búsqueda sean debidamente notificados y no actúen para revertir la situación.

A este respecto existen dos posiciones jurisprudenciales, una que exige orden judicial de bloqueo del contenido dañoso, y otra más amplia, que destaca que no es imprescindible esta última pudiendo bastar una comunicación fehaciente extrajudicial.

-Deben evitar la vinculación a determinados contenidos cuando estos sean manifiestamente ilegítimos. Ej: pornografía infantil, incitación al odio racial.

-Deben evitar la vinculación a determinados contenidos cuando sean aparentemente ilegítimos, a pedido de la persona afectada que ha solicitado bloqueo mediante la intervención judicial. En ese sentido en el fallo “Valeria Mazza”[7] , en la disidencia de la Dra. Marcela Perez Pardo se suavizó el requisito de la necesaria individualización de las urls que vinculaban a la actora a sitios pornográficos u otros no deseados, tratando de disminuir el daño. Se dijo que si la actora solicitó medidas cautelares para evitar que siga propagándose la información falsa o errónea, las demandadas debieron al menos comunicar genéricamente la existencia y términos de la medida cautelar, con apenas ingresar el nombre de la actora. Con esa sola advertencia – aun cuando pueda considerarse en términos amplios y genéricos– los terceros ya estarían advertidos o en conocimiento de la impugnación que la propia actora formuló a determinada clase de sitios en cuanto estarían brindando información falsa.

- Con relación al uso comercial y no autorizado de la imagen, la mayoría decidió que los thumbnail (recopilación automática de vistas en miniatura, que tiene por finalidad permitir a los usuarios acceder a las páginas de Internet que contienen las imágenes originales), no violan lo dispuesto en el art. 31 de la ley 11.723. Tienen una función de mero enlace con la imagen original, y no corresponde aplicar al buscador de imágenes y de textos normas distintas, pues ambas “enlazan” a contenidos que no ha creado el buscador. Sin embargo en fallos posteriores a “Belén Rodríguez”, y ante la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, art. 53, que impide la reproducción de la imagen sin consentimiento del titular, la Corte en mayoría [8] dijo que ese artículo reproduce la finalidad y el propósito del art. 31 ley 11.723 por lo que cabe hacer extensivas las mismas consideraciones que en el citado precedente [9]

Enumerados los principios que se extraen de los precedentes “Belén Rodríguez” y subsiguientes, debemos destacar que existe una postura contraria, minoritaria, que adjudica a estos buscadores una responsabilidad objetiva por el riesgo de la actividad, ya que ésta permite una amplificación de la publicidad dañina[10]. Nos extenderemos más adelante en los fundamentos de esta corriente de opinión.

III. Las plataformas comerciales

El comercio realizado a través de internet se encuentra en constante expansión por cuanto presenta importantes beneficios económicos como la reducción de costos administrativos e impositivos, el acortamiento del proceso de distribución e intermediación, el aumento de la celeridad en las transacciones[11].

La expresión “comercio electrónico”, e-business o e-commerce, en sentido amplio involucra toda forma de transacción de negocios en que las partes interactúan electrónicamente, y en sentido estricto lo que se entiende hoy por comercio electrónico, es la realización de tales operaciones por Internet [12]. No se limita a la sola compraventa on line, sino que engloba una gran diversidad de operaciones: establecer contacto con los clientes o interesados, poner a disposición catálogos electrónicos, intercambiar información, realizar soporte pre y posventa, efectuar pagos electrónicos, seguimiento de las entregas, entre otros.

Entre las situaciones que ocasionan daños con motivo del comercio electrónico se encuentran entre otras, la falta de cumplimiento de la prestación contratada o de la entrega del producto adquirido; la demora en la entrega; los defectos del producto o servicio; la falta de pago del producto o servicio entregado; el cobro de un servicio que en definitiva no se ha prestado; el uso malicioso del sistema de pago empleado; el cobro superior al convenido; la publicidad engañosa ; las cláusulas abusivas en los contratos propios de e-commerce[13].

Aparecen en el mercado empresas que prestan un espacio para que unos usuarios ofrezcan productos o servicios y otros los adquieran. Cobran por la publicidad del producto o servicio y/o, si la operación se concreta, una comisión sobre el valor de venta[14].

Ejemplos de ellas son Mercado Libre, Ebay, OLX, De remate, entre otras.

No existiendo una específica regulación que se refiera a la responsabilidad de estas plataformas, nos parece interesante ver el desarrollo del tema a través de la jurisprudencia y doctrinas de los autores, pues a la discusión sobre el tema de la responsabilidad que debe serles impuesta se suma la aplicación del marco consumeril establecido en la ley 24240.

La gran discusión que se da en la jurisprudencia y doctrina es si el titular de la plataforma es un proveedor o alguna de las figuras asimiladas (distribuidor, intermediario, etc.), respecto del adquirente de un producto que es ofrecido por un vendedor a través del sistema informático organizado.

El art. 2 de la ley 24.240 y el art. 1092 CCC consideran proveedor a la persona física o jurídica que desarrolla actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, distribución y comercialización de bienes o servicios destinados a consumidores y usuarios. Se exige como requisito tipificante de la condición de proveedor su profesionalidad en el quehacer de la incorporación de bienes y servicios al mercado o al tráfico.[15]

La plataforma on line, en principio, no es el propietario de los productos o servicios ofrecidos en su sitio, no les pone la marca ni los vende, solo ofrece el espacio para que los usuarios/vendedores publiquen sus productos o servicios y controla que no esté prohibida su venta.

El usuario vendedor es el creador del anuncio, en principio decide desde el título hasta el precio y las condiciones de venta. La plataforma presta el espacio para que el vendedor publicite y venda. Nuevamente -en principio- tampoco brinda información sobre el producto ni tiene a su alcance la cosa de manera de poder tomar conocimiento del riesgo o defecto que el producto pueda presentar. En definitiva solo presta el espacio para que el vendedor publicite y venda [16].

En tal carácter, ¿integran estas plataformas la cadena de comercialización prevista en el art. 40 ley del consumidor, respecto del producto ofrecido en su portal?

La única forma de considerarlas integrantes de esa cadena es asignarles el carácter de proveedor o distribuidor[17], en definitiva un eslabón de la cadena de comercialización.

En esta línea encontramos una postura doctrinaria y jurisprudencial que considera a las plataformas comerciales como proveedores conforme el art. 2 de la ley 24.240. Ello toda vez que consideran que constituye un rol activo, por ejemplo cobrar comisiones, intervenir en el pago del producto o servicio u ofrecer su envío, se convierten en intermediarios en la comercialización y por lo tanto no pueden resultar ajenos al concepto brindado por la ley.

Atento la descripción que realizáramos de las actividades que cumple la plataforma, a nuestro criterio en principio no parecen ser proveedores o distribuidores, salvo que se involucren activamente en la comercialización. En principio no consideramos que los transforme en intermediarios comerciales la sola circunstancia de cobrar una comisión por la publicidad o venta, u ofrecer un servicio de pago y envío. En algunos de los casos jurisprudenciales reseñados más abajo se detallan hechos que la jurisprudencia internacional y nacional encontró como de intervención activa de la plataforma.

La obligación del titular de la plataforma en su faz de proveedor, entonces, sería la de otorgar el buen funcionamiento del portal, conocer y controlar si los productos que se transan son los que se ofrecen en la publicidad; debe proveer el uso seguro de la tecnología, informar al consumidor las condiciones normales para su uso; se le debe informar cómo hacerlo correctamente , cuáles son los riesgos que puede sufrir su seguridad, los mecanismos preventivos que ofrece, todo conforme lo estatuido en el art. 1107 CCC. Es en este sentido, que consideramos abusivas y deben tenerse por no escritas algunas cláusulas existentes en los Reglamentos de algunas de estas plataformas. Por ejemplo, la Nro. 2) 3er. párrafo del Reglamento de Mercado Pago, en cuanto dice que el usuario acepta los riesgos de que terceros no autorizados accedan a la información correspondiente a su cuenta, por lo cual lo exonera de responsabilidad, conociendo que Mercado Pago ha realizado sus mejores esfuerzos técnicos a los efectos de que la información incluida en el sistema mantenga su más alto grado de confidencialidad posible. La consideramos abusiva en cuanto debe ofrecer un sistema tecnológico seguro atento su carácter profesional.

El Articulo 12 del Reglamento de Mercado Libre, titulado “Fallas en el sistema” señala que la plataforma no tiene responsabilidad por cualquier daño, perjuicio o pérdida del usuario causados por fallas en el sistema, en el servidor o en internet.

Entender que el dueño de la plataforma es siempre un proveedor o distribuidor del producto en los términos de la ley 24.240, y en consecuencia responder solidariamente por los incumplimientos o daños ocasionados al consumidor de los productos que ofrecen terceros a través de dicha web, es una postura que lleva a un aumento considerable en los costos de operación de dichas plataformas, lo que iría en desmedro no solo de dicha plataforma sino de los usuarios compradores y los usuarios vendedores a quienes se les trasladaría dicho costo y consecuentemente encarecería las operaciones de compraventa de dichos productos y servicios.; según algunos autores es un ataque letal al comercio licito y a la posibilidad para cientos de personas de acceder al mercado[18]. Además simplifica un análisis del funcionamiento de estos medios virtuales, lo cual también puede generar contradicciones o confusiones.

En la interpretación que criticamos se ha dicho que forman parte de esa cadena, por el beneficio económico que obtienen en la publicación[19]; y que tienen una responsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo y beneficio económico empresario. Sin embargo, conforme la metáfora utilizada por la Corte en “Belén Rodríguez" respecto de responsabilizar a una biblioteca por los libros que ofrece, tampoco es válido el fundamento según el cual sin la intervención de los ISP la operación no se hubiese realizado, porque llevaría a incluir en el concepto de proveedor a todos los dueños de diarios y revistas, carteles, canales de TV etc.

Ahora bien, la responsabilidad objetiva y solidaria de la ley del consumidor, art. 40, para los integrantes de la cadena está regulada para cuando el vicio o riesgo de la cosa o servicio provoca daños al consumidor en su persona o en sus bienes distintos al objeto del contrato de consumo[20].

Por lo expuesto no se puede aplicar al titular de la plataforma esta responsabilidad objetiva y solidaria emergente del art. 40, ya sea se la considere intermediario o distribuidor (proveedor) o cualquiera de las figuras del art. 40, cuando se trata de un incumplimiento contractual como ocurre en la generalidad de los casos. Tampoco se puede decir que por tratarse de contratos conexos -si así lo fuera- nace una responsabilidad objetiva y solidaria, porque el efecto de los contratos conexos no es establecer solidaridad entre las diferentes partes intervinientes en la pluralidad de contratos, sino solo dejar de lado el efecto relativo de los contratos, permitiendo que un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato, conforme art. 1075 CCC.

III. a. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE LAS PLATAFORMAS. FUNDAMENTOS

Se fundamenta en la adjudicación de la calidad de intermediario en la comercialización como expusimos con anterioridad, y con el fin de evitar la aplicación de la doctrina emergente del fallo de la Corte “Belen Rodriguez”, hacen una distinción entre actividad de intermediación que efectúan los servicios de búsqueda, de la actividad de intermediación comercial en relaciones de consumo.

En esta últimas se propone la aplicabilidad directa del sistema protectorio de los consumidores aplicando el factor objetivo de responsabilidad de los intermediarios comerciales, entendiendo que la intermediación comercial en internet es una actividad riesgosa y lucrativa, por lo que todo aquel que se dedique a aquella debe responder por los riesgos inherentes a la misma ante el consumidor. Para esta posición el fundamento objetivo debe buscarse también en el ¨riesgo de empresa¨ o ¨riesgo de actividad económica¨, pues sostiene que allí donde hay beneficios originados en una actividad, debe generarse la contrapartida de responsabilidad por los riesgos y costos.

Al mismo tiempo se sostiene que aun cuando las operaciones de comercio electrónico no fueran relaciones de consumo, también será un supuesto de responsabilidad objetiva, por aplicación de art. 1757 CCC en virtud del riesgo de actividad y de empresa [21]

III. b. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA DE LAS PLATAFORMAS COMERCIALES. Fundamentos

Tal como surge de lo expuesto hasta aquí respecto de la actividad que en principio realizan las plataformas, si se produce un daño al comprador de un producto ofrecido a través de ella, solo será responsable el vendedor del producto, el fabricante si existiera un vicio, etc. Pero no la plataforma digital, salvo que haya incurrido en un acto culposo o doloso por su intervención activa.

Cuando la doctrina objetivista habla de ¨actividad riesgosa¨ debiera referirse al riesgo del proveedor del producto, y no el de la plataforma, cuya actividad es la provisión de un espacio.

De aplicarse el standard objetivo de los ISP, éstos se verían forzados a controlar los millones de publicaciones y transacciones que son realizadas diariamente, para evitar el riesgo económico de tener que responder por cualquier daño pasado, presente y futuro[22] . El costo irrazonable de aplicar este tipo de controles llevaría a perjuicios y desincentivos economícos, teniendo en cuenta que el beneficio que comportan estas transacciones es una descenso de los precios por la alta competencia (un mismo mercado donde se ofrecen productos homogéneos, lo que aumenta la velocidad del descenso de precios por la posibilidad del consumidor de elegir con un mínimo esfuerzo, otro producto idéntico a un precio más bajo).

De aplicarse un factor objetivo esto significaría hacerlos responsables civilmente ante la mera comprobación de cualquier daño que se produzca a partir de un anuncio comercial difundido en la plataforma [23] . Los titulares de las plataformas deberían controlar y monitorear un sinfín de operaciones realizadas a diario, las cuales abarcarían miles de rubros distintos, lo que incluye controlar las características, estado, documentación, licitud de los productos que se ofrecen y finalmente el cumplimiento.

III. c.- ANALISIS DE CASOS RELEVANTES

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia “L’oreal c/ Ebay International A.G y otros”[24] determinó en qué casos el operador de un sitio e-commerce queda comprendido en el ámbito del art 14 de la directiva 2000/31 CE ( la irresponsabilidad) y sostuvo que es esencial que sea un prestador intermediario, es decir que ocupe una posición neutra entre el cliente vendedor y los potenciales compradores. Es responsable en cambio cuando desempeña un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de tales datos. Ej: el operador presta una asistencia consistente en optimizar la presentación de las ofertas de venta (enlaces patrocinados); o promueve tales ofertas que le permite adquirir conocimiento o control de los datos relativos a esas ofertas.

En caso que se determinara que el operador no ejerció un papel activo en relación con las publicaciones, quedará exento de responsabilidad siempre que no haya tenido conocimiento efectivo de que la información es ilícita o cuando tras haber adquirido esos conocimientos, no haya actuado con prontitud para retirar los datos en cuestión o hacer que el acceso a esos datos sea imposible.

Consideró que el mero hecho de que el operador de un mercado electrónico almacene en su servidor ofertas de venta, determine las condiciones de su servicio, sea remunerado por el mismo y dé información general a sus clientes no puede implicar que se le excluya de las exenciones de responsabilidad previstas por la directiva 2000/31. Es decir, estos indicios solo señalan un papel neutro y no indican por sí mismos un papel activo[25].

En el ámbito nacional podemos comenzar por mencionar los casos Nike International Ltd. c/ DeRemate.com de Argentina S.A. s/ Cese De Uso De Marcas y Daños y Perjuicio y Nike International Ltd. c/ Compañía de Medios Digitales CMD SA s/ Cese de uso de Marcas [26] donde se condenó en virtud de un factor de responsabilidad subjetivo a los titulares de las plataformas on line www.deremate.com.ar y www.masoportunidades.com por los daños y perjuicios causados por la compra y venta de productos falsos a través de sus sitios web, por haber tenido participación activa y conocimiento efectivo de la ilicitud de la transacción. Ambas Salas del fuero federal basaron sus sentencias en el precedente del Tribunal de Justicia Europeo ¨L Oreal vs. eBay ¨ y en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

En el caso de DeRemate, el rol activo que se le atribuyó en los intercambios entre usuarios/oferentes y compradores a través de su plataforma online, fue la contratación del servicio Key words o enlaces patrocinados con los buscadores google y yahoo de las palabras Nike y zapatillas Nike. Los enlaces patrocinados permiten activar la conducción de los usuarios de google al sitio DeRemate, y de esa manera lograr mayor caudal de intercambios y un mayor lucro por las transacciones realizadas.

Se consideró un uso marcario ilegitimo esta contratación de la palabra clave idéntica a la marca notoria de la actora, que causó un daño al titular de la marca, en razón de la dilución del signo marcario y de la posible confusión al público consumidor.

En el caso de masoportunidades.com, se confirmó la responsabilidad subjetiva por las compras y ventas de productos Nike falsos realizados a través de esa página web, dictaminándose que el demandado tenía un conocimiento efectivo de las operaciones llevadas a cabo en su sitio. El rol activo que se le adjudicó fue ese conocimiento efectivo de las actividades que se realizaban en su página, pues se demostró que ofrecía a sus usuarios/oferentes un bono plus para potenciar las ofertas de venta o promoverlas, lo que le daba la posibilidad de acceder a un mejor control de los datos. Aquí el tribunal sostuvo que los controles que poseía la página web sobre el uso indebido de marcas era ineficiente, pues de las constancias de autos se comprobó que en ese espacio se ofrecían a la venta ¨réplicas¨, ¨imitaciones¨ y falsificaciones de productos Nike y que el control se realizaba 12 horas durante 5 días a la semana, en lugar de 24 hs. durante los 7 dias de la semana, conforme los 365 días del año en que se pueden realizar transacciones virtuales. Por lo tanto la actitud del demandado al permitir el ingreso al mercado de réplicas, imitaciones de los productos Nike, y de potenciar y optimizar las ventas a través de un bono plus, lo convirtió en un prestador activo que le permitió adquirir conocimiento efectivo o control de los datos relativos a las ofertas, y no un prestador neutro que se limitaba a almacenar datos facilitados por sus clientes mediante un tratamiento meramente técnico- [27]

En el caso Ferreiro c/ Mercado Libre[28] el actor entabló demanda contra Mercado Libre en su calidad de propietaria de Mercado Pago, aduciendo que ésta última pagó al vendedor sin verificar adecuadamente que se le hubiera entregado la mercadería adquirida (2 celulares). El comprador depositó el dinero correspondiente a los bienes para que le fueran transferidos al vendedor una vez acreditada la entrega de los productos.

En el caso se comprobó la negligencia de Mercado Pago quien no verificó que los celulares fueron enviados a otro lugar diferente al domicilio del comprador (la entrega se realizó en Trelew mientras que el actor se domiciliaba en Jujuy).

La sala III de la Cámara Civil y Comercial de Jujuy, para fundamentar la responsabilidad por incumplimiento de los deberes de Mercado Libre consideró que son de aplicación las normas del mandato y también la ley del consumidor por considerar que Mercado Libre percibe una tarifa por la publicación de la oferta y que Mercado Pago al pagarle a la vendedora también obtuvo una comisión. Agregó que el servicio que prestó la plataforma contribuyó a la formación del consentimiento.

Estamos de acuerdo en atribuirle responsabilidad a Mercado Libre en su calidad de dueño de Mercado Pago, pero por incumplimiento de la obligación de éste último de no liberar el pago al vendedor hasta que los productos fueran recibidos por el comprador. Como bien dice el fallo se incumplieron las normas del mandato, lo que acarrea una responsabilidad subjetiva de la plataforma.

En cambio disentimos en este caso con la aplicación de la ley del consumidor y los fundamentos que se esgrimen para su aplicación, todos nacidos de las doctrinas objetivistas: cobrar un precio, obtener una comisión y contribución a la formación del contrato.

En el fallo Kosten, Esteban c/ Mercado Libre s) Ord. [29], que fue muy comentado, el actor inicio demanda contra Mercado Libre para obtener un resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la falta de entrega de un automotor que dijo haber adquirido en el sitito web www.mercadolibre.com.ar. En tal sentido relató que realizó 2 giros internacionales por la suma total de $ 30.000, a través de una empresa de envío y recepción de dinero. Luego de realizadas las transferencias el actor dejó de tener respuesta tanto de la vendedora como de Mercado Libre. Al reclamar el accionante, lo hizo en los términos de la Ley del consumidor, sosteniendo que Mercado Libre es proveedor y participe de la cadena de comercialización y que por lo tanto es solidariamente responsable por cuanto su participación resulta imprescindible para la contratación. En Primera instancia se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el demandado y se rechazó la demanda. La Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo comercial, haciendo referencia a la normativa , doctrina y jurisprudencia vigente a nivel europeo, determinó la ausencia de responsabilidad de Mercado Libre, a la luz de los criterios establecidos en la directiva 2000/31 CE, al considerar que su intervención quedó limitada a una prestación neutra del servicio, y que no incurrió en una ignorancia premeditada o ignorancia culpable.

Para así decidir se tuvo en cuenta que no se acreditó que el actor hubiera tenido acceso al aviso clasificado a través de motores de búsqueda de internet, esto es merced a un servicio de keywords o enlace privilegiado, revelador de una actividad de Mercado libre enderezada a optimizar la presentación de la oferta ,y que mercado libre inhabilitó al usuario vendedor en cuanto advirtió una situación sospechosa.

Se dijo que el prestador que organiza o gestiona el mercado electrónico, no realiza una función de corredor, no se obliga ante una parte a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, ya que no recibe ningún encargo a ese fin.

Se dijo también que los servicios de alojamiento de datos, pueden ofrecer actividades auxiliares o conexas, tales como medios de evaluación o calificación, modalidades de pago, seguros, verificación de identidad, etc. Y algo muy importante que surge del fallo es que la realización de actividades conexas, no lleva necesariamente a la responsabilidad de estas plataformas y la cuestión de si se benefician o no con esa exención de responsabilidad debe evaluarse caso por caso .

En el fallo ¨Mercado Libre SRL c/ Dirección General de Defensa y Protección del consumidor s/ reclamo directo sobre resolución de Defensa del consumidor[30] una señora adquirió unos sándwiches de miga para el día de su cumpleaños; el día indicado no fueron entregados. Realizó el pago a través de su tarjeta de crédito en el sito de la actora. Mercado Libre se negó a darle los datos del vendedor y por sus reclamos logró una devolución parcial del dinero aunque nunca le dieron respuesta acerca de los datos reales del vendedor.

Se lo consideró un intermediario que integra la cadena comercial, citando el fallo ¨Claps¨ y se lo incluyó en la ley del consumidor por la creación de confianza en los usuarios de la plataforma que resulta clave para para la concertación de las operaciones de venta (voto del Dr. Balbín). Al mismo tiempo violó el art. 4 de la ley del Consumidor por la negativa injustificada de brindar los datos del vendedor.

Puede argüirse que la inclusión de la plataforma en la ley del consumidor, por los fundamentos expuestos con anterioridad, y los precedentes jurisprudenciales citados no corresponde. Por otro lado, es evidente la culpa o negligencia del M.L. al no brindar los datos de vendedor e impedir obtener a la actora una indemnización por el total de lo gastado.

En el fallo Gómez Maciel, Francisco José c/Dridco SA s/ordinario [31] los hechos radican en la adquisición de un automóvil Honda registrado en la página web de ¨demotores.com¨, de titularidad de Dridco SA. El actor debió ingresar sus datos en el casillero correspondiente para que el portal le brindara la información para el contacto con el vendedor. Luego de una cita con la persona que aparecía como vendedor y de realizar la inspección del rodado y de la documentación, adquirió el vehículo, abonado la suma de $ 183.000-. Previo a proceder a la inscripción y por una etiqueta en la luneta trasera advirtió que se trataba de un auto mellizo, es decir un rodado robado con la documentación falsificada. Atribuyó responsabilidad a la demandada por haber participado en la intermediación para la comercialización del rodado y exigió la reparación de los daños y perjuicios que invocó.

La demanda fue rechazada en primera y segunda instancia. En esta última instancia, en forma muy interesante se clarifica sobre el concepto de intermediario, advirtiendo que el término debe ser cuidadosamente reflejado, ya que es habitualmente usado para denominar a toda persona física o jurídica que desarrolla algún tipo de actividad dentro de la red informática global. Y resalta que el término ¨intermediario¨¨ a menudo sirve como una frase de repliegue en ausencia de una definición clara. En otro sentido y es el utilizado en el lenguaje jurídico, se entiende como ¨intermediación¨ a la actividad que una persona humana o jurídica desarrolla con el objeto de intermediar o promover y concluir un contrato, encontrándose facultado en ciertos casos a celebrarlo por nombre y cuenta del vendedor. Se trata de contratos de gestión de intereses ajenos, cuya finalidad resulta ser la promoción de ventas o servicios a cambio de una remuneración fija o representada en un porcentaje del valor de la operación, ya que la intermediación comercial se presume siempre onerosa.

Por consiguiente no resulta viable ubicar a la accionada dentro del concepto de intermediación entre los usuarios de bienes y servicios, ya que su intervención se limitó a la prestación de un servicio que consistía en la publicación de un aviso y que por el medio utilizado se añadió la información al interesado de los datos de contacto del anunciante. No participó en la operatoria de compraventa que se llevó a cabo de manera privada entre la accionante y el tercero. Por ende la accionada no quedó comprendida en la cadena de comercialización entre el anunciante (vendedor) y quien resultó comprador (el actor), siendo ajena a aquella relación de consumo que existiera entre ellos, y ajeno al esquema de responsabilidad regulado por la ley de derechos del consumidor art. 40.

IV.- ANTEPROYECTO REFORMA LEY DEL CONSUMIDOR

En el estado actual del avance tecnológico, nuestro criterio esbozado a lo largo de este trabajo fue atribuir a estas plataformas una responsabilidad de tipo subjetivo. Es decir debe haberse constatado una conducta negligente que haya ocasionado daño a alguno de los integrantes de la relación base oferente y adquirente.

Sin emitir opinión acerca de la conveniencia de la regulación legal dentro del marco del Anteproyecto Integral de reforma de la ley del consumidor[32] nos parece adecuado que se las exima de responsabilidad cuando no han desempeñado un rol activo ni generado una particular confianza en el consumidor.

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[1] Este trabajo forma de parte de una investigación más amplia que se realiza en el marco del Proyecto Ubacyt 2018/2020 ¨Lectores para la Justicia¨


[2] Existe un proyecto sobre Responsabilidad de las plataformas digitales de los senadores Liliana Fellner y Federico Pinedo, unificados en el expte. N* 5942/16 Cámara de Senadores de la Nación, Sesiones ordinarias del 20/10/16, orden del día N* 824 (que ha perdido estado parlamentario), que pretendió dar una regulación en materia de responsabilidad de los proveedores de servicios de enlace y de búsqueda de contenidos alojados en Internet, siguiendo la doctrina que fuera establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Belen Rodriguez. Establece para los intermediarios una responsabilidad basada en factores subjetivos de atribución, ya que estos no tienen el deber de verificar y controlar la información en la red. También otorga una acción de amparo para que se retire o bloquee el acceso a los contenidos específicos que lesionan derechos legalmente reconocidos. El Proyecto ha sido criticado porque no se contempla un procedimiento específico de baja extrajudicial para contenidos manifiestamente ilegales; porque no regula el ¨derecho al olvido¨; porque no se tratas separadamente la infracción a derechos de propiedad intelectual, entre otras. Está vigente la resolución del Mercosur N*104/2005 SCT ¨Relaciones de consumo realizadas por Internet¨ que establece que se debe garantizar a los consumidores el derecho a la información clara, precisa y suficiente. En el art. 2 se especifica la información que debe brindar el proveedor, destacándose lo previsto en el art. 3* en cuanto deberá proporcionar su denominación completa, domicilio y dirección electrónica, número de teléfono de atención al cliente y/o correo electrónico, copia electrónica del contrato, el nivel de seguridad utilizado para la protección permanente de los datos personales, y por el art. 4to deberá otorgar en forma clara y precisa y de fácil acceso, los medios técnicos para identificar y corregir errores de introducción de datos.

Existe también un proyecto de Ley de Comercio Electrónico del diputado Jorge R. Vanossi del año 2006 expte N* 2288-D-2006, cuyas normas se dirigen principalmente a la transacciones y comunicaciones internacionales, que tiene como antecedente La ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho mercantil internacional -por sus siglas CNUDMI- y la Convención de las Naciones Unidas sobre la utilización del las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales del año 2005.Tiene entre sus propósitos: dotar al ordenamiento jurídico de un conjunto de reglas aceptables en el ámbito internacional que permitan eliminar algunos de los obstáculos con miras a crear una marco jurídico más seguro de las vías electrónicas de negociación; conceder a los usuarios de mensajes consignados sobre un soporte informático, el mismo trato que reciben los usuarios de documentación consignada en papel; enunciar procedimientos y principios básicos para facilitar el empleo de las técnicas modernas de comunicación para consignar y comunicar información en diversos tipos de circunstancias. Para ampliación ver Farinella, Favio ¨La proyectada ley argentina que regula el comercio electrónico,¨ Año 2006 www.saij.jus.gov.ar, Id Saij DACF 060054.


[3] Fallos 337-1174- 2014, ver también ¨Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. s/ Habeas Data, Sala M 2017 ; C Z,M c/ Google Argentina SRL y otros s/daños y perjuicios¨ CSJN en La ley diario del 26/12/18 p.10


[4] MOLINA QUIROGA, Eduardo ¨La responsabilidad de los buscadores. Análisis del tema a la luz del derecho comparado y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia¨. La Ley on line AR/DOC/2974/2015.


[5] MOLINA QUIROGA, Eduardo ¨La responsabilidad de los buscadores. Analisis….cit.).


[6] PAVON, Milton F ¨Responsabilidad de los proveedores de servicios de enlace y búsqueda de contenidos alojados en internet¨ , Revista Argentina de Derecho Comercial y de los negocios N* 21 octubre/18 , IJ-DXL-78; Vuotto, Marcelo Oscar ¨Responsabilidad en Internet: avance de las nuevas tecnologias de la información y asignaturas pendientes del sistema juridico..¨ ED 261-860


[7] CNCiv Sala L, 11 de julio 2018 Expte. n° 53.931/2007 - “Mazza, Valeria Raquel c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios. La mayoría conformada por los Dres. Perez Pardo y Victor Liberman decidió condenar a los buscadores a pagar una indemnización por el uso no autorizado de la imágen , y otra por daño moral por incumplimiento acabado de las medidas cautelares dictadas )


[8] "'Gimbutas, Carolina Valeria cl Google Inc. si daños y perjuicios¨13/9/17,


[9] El nuevo integrante de la Corte Dr. Carlos Rozenkrantz, mantiene el mismo criterio que la mayoría. En cambio las disidencias parciales de los Dres. Lorenzetti y Maqueda sostienen que la necesidad de autorización para reproducir la imágen se ve reforzada por el actual Código Civil y Comercial de la Nación. En efecto, el arto 53 de dicho cuerpo normativo establece que la captación o reproducción -que son dos estadios diferenciados, aunque el segundo pueda conllevar al primero- de la imagen de una persona no está permitida si no median circunstancias habilitantes que el mismo precepto contempla, entre ellas y en lo que aquí interesa, el consentimiento del sujeto titular del derecho. De ello se desprende inequívocamente la subsistencia del requisito del consentimiento del titular del derecho , personalísimo para la publicación de su imagen desde que el mismo implica concretar una disposición relativa del respectivo derecho, justificando la injerencia de un tercero sobre este. En el mismo sentido Molina Quiroga ¨Breve balance del fallo R,M B vs Google. A un año de la sentencia de la CSJN¨ quien sostiene que a la luz de los arts. 52 y 53 del nuevo código civil ninguno de los casos judiciales que existen encajan en las excepciones a la necesidad de requerir el consentimiento de la persona previsto en el art. 53, y que frente a la nueva normativa civil, sería necesario utilizar la función preventiva estatuida en el art. 1710 CCC, de manera tal que en ciertos casos de violación notoria de los derechos, se admita un bloqueo breve, previo a la intervención judicial)


[10] Conforme lo explica MOLINA QUIROGA en ¨Responsabilidad de los buscadores. Análisis…..¨, aunque el autor no participa de esta posición .


[11] LORENZETTI, Ricardo ¨Comercio Electrónico y defensa del consumidor¨ LL 2000-D-1003.


[12] CASTIGLIONE, Rita Y MOFFAT, Nicolas ¨El carácter de la responsabilidad del operador del sitio de e-commerce¨, ED 5/6/2018 N* 14.420).


[13] CASTIGLIONE- MOFFAT ¨El carácter…. cit)


[14] QUINTANA, Macarena ¨Compraventa por Internet: responsabilidad de los shopping on line¨ RCyS 2016-XII-35.


[15]QUINTANA Macarena ¨Compraventa por internet….ob. cit; LORENZETTI, RICARDO ¨ Consumidores¨ Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe. 2006 p. 98.


[16] QUINTANA Macarena ¨Responsabilidad objetiva en La ley del consumidor¨ LL 2017-B-245; CASTIGLIONI-MOFFAT ¨El carácter….cit.


[17] Así se la tituló en el caso ¨Claps………. ¨distribuidora de bienes y servicios¨, y el tribunal le adjudicó una responsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo y beneficio económico empresario.)


[18] Conforme con la no configuración de proveedor del titular de la plataforma: OTAMENDI, JORGE ¨La responsabilidad objetiva de quienes ofrecen espacios para publicidad en Internet, L.L. 2017-C-271; QUINTANA MACARENA ¨ Responsabilidad objetiva…. Cit; QUINTANA MACARENA ¨Compraventa por internet….. cit , CASTIGLIONI MOFFAT ¨El caracter….cit ; PAVON, MILTON F, ¨Responsabilidad de los proveedores de servicio de enlace y búsqueda de contenidos alojados en internet¨, en Revista Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios N* 21, octubre 2018, IJ-DXL-78


[19] Así se ha considerado en los fallos ¨Claps, Enrique Martin y otra con Mercado Libre¨, CNCiv. Sala K, 5/10/12, RCyS 2013-VI-62, en el que se consideró que en los contratos que se generan en el portal de Mercado Libre, éste actúa como intermediario en la cadena comercial y, como tal resulta solidariamente responsable con los otros sujetos que integran la red; en otro caso, un consumidor inició denuncia en sede administrativa en la Dirección de Defensa del Consumidor de la Pcia. de Còrdoba, quien había comprado zapatillas nuevas a través de Mercado Libre y recibió unas usadas y en la caja de otra marca. La Cámara 4ta. de Apelaciones C y C de Córdoba- LL 2017-A-588-, rechazó la apelación de Mercado Libre diciendo que quien pone a disposición del vendedor y comprador un sitio web, cobra y publicita por la concreción de la operación, deviene responsable en los términos del estatuto consumeril. Expresó también que se trata de una situación de conexidad contractual, donde los intervinientes asumen una garantía solidaria; conforme también con el carácter de proveer de la plataforma ¨TAMBUSI, CARLOS E ¨Libertad y responsabilidad en el comercio electrónico¨, LL 2017-C-273; SHINA, FERNANDO E. ¨Consumidor on line. Problemática del contrato informático¨. LL on line AR/DOC/6913/2010) ; GARZINO, CONSTANZA M. ¨ Contratación Electrónica y responsabilidad de los intermediarios¨ en Revista de Derecho del Consumidor N* 2, mayo 2017, I.J. Editores CCCXLIV-392.


[20] C.N.Com Sala E ¨Clemente Pablo J. c/ Daimler Chrysler Arg. SA y otro, 29/6/12, LL on line AR/JUR/39331/2012; Viel Temperley, Fernando ¨Conflictos sobre la competencia del nuevo fuero de consumo ¨LL-2014-F-628; CNCom ,Sala D ¨Balembaum SA c/ Volkswagen Argentina SA s/ ordinario, 3/5/2018; Quintana Macarena ¨Responsabilidad objetiva….. cit; Corte Suprema 1/6/04 ¨Llop, Omar Mateo c/ Autolatina Argentina SA; CARLOS A HERNANDEZ Y SANDRA FRUSTRAGLI, en Ley de Defensa del Consumidor Comentada- Directores PICASSO-VAZQUEZ FERREYRA, T. 1 p 503.


[21] Entre otros, FALIERO, JOHANA CATERINA- BAROCELLI SERGIO SEBASTIAN, ¨La protección del consumidor en el comercio electrónico. Un caso de responsabilidad de los intermediarios comerciales en Internet¨, LL 2017-B-275¨; TAMBUSI, CARLOS E ¨Libertad y responsabilidad……..¨cit; SHINA, FERNANDO E. ¨Consumidor on line. ……..¨¨cit.; GARZINO,CONSTANZA ¨Contratación electrónica…..¨cit


[22] ABAD, JOAQUIN LUIS ¨Responsabilidad de los intermediarios de Internet (ISP) dedicados al comercio electrónico ¨Revista Argentina de Derecho Comercial y de los negocios, N* 19,marzo de 2018)


[23] ABAD, Joaquin Luis, Responsabilidad…..¨cit


[24] Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran sala 12-7-11 apart. 109)


[25] PALAZZI, Pablo A. ¨La responsabilidad civil del mercado virtual por oferta de productos. El caso L’Oreal v/ eBay. E.D. 244-52)


[26] Ambas sentencias del mes de mayo de 2015, dictadas por las Sala I y III Cam.Nac. de Apel. Civ. y Com. Fed.


[27] MONTARON ESTRADA, Gloria ¨La responsabilidad de las plataformas on line por la compra y venta de productos falsos, La Ley 2015-D-256; ABAD, Joaquin Luis ¨Responsabilidad de los intermediarios de Internet¨, ambos aprobando la imposición de responsabilidad subjetiva)


[28] Sala III CCyCom, de Jujuy, y ¨Acción emergente de la ley del consumidor¨, 15/9/2016, disponible en www.justiciajujuy-juris.gov.ar:8081/frm


[29] C.N.Com Sala D 22-3-18 voto del Dr. Heredia.


[30] Expte N* 1099/2017-0. Sala I Cam. Apel. Contencioso Administrativo de la Ciudad autónoma.


[31] Cam. Nac. de Apelaciones en lo Comercial Sala B, 7/3/17


[32] Elaborado en el marco del Proyecto de Justicia 2020 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, en el art. 73 se lee: Capítulo 9. Contratación a distancia……Art. 73 .Portales de venta o subasta on line. De conformidad con las reglas de conexidad, la exención de responsabilidad del operador electrónico solo será posible cuando: 1.- No ha desempeñado un rol activo en la operación jurídica económica, limitándose a proporcionar únicamente un foro de transacciones, informando ello de forma clara, destacada y fácilmente comprensible. 2.- No ha generado una particular confianza en el consumidor)

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