Establecimientos educativos y el uso de plataformas virtuales

Trabajo de investigación presentado durante el 2º cuatrimestre del año 2020 por los alumnos Franco G. Chandía Di Vito, Eugenio Martinez y Lucas Martín Moreno en el contexto de la asignatura «Derecho de Daños», dictada por la Dra. Sandra Wierzba en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.



“Cuando se inventaron los vehículos autopropulsados, el Gobierno de Inglaterra impuso una ley que obligaba a una persona a caminar en frente del vehículo advirtiendo el peligro a los que utilizaban carruajes tirados por caballos y peatones. La velocidad máxima de estos carruajes no podía exceder los 3 Km/hora en la ciudad y los 6 KM/hora en el campo. ¿Cómo serían nuestras vidas si esta ley aún estuviera en vigencia?

El párrafo anterior muestra claramente cómo el ser humano se resiste al cambio y sobre todo a los cambios tecnológicos, pero también advierte que la tecnología prevalece”.[1]

Introducción.

En los tiempos que corren, el mundo se enfrenta a grandes adversidades. Podemos afirmar que lo que acontece es imprevisto, logrando tomarnos por sorpresa y generando circunstancias quizás antes impensadas.

La pandemia ocasionada por el COVID-19, sigue siendo un gran desafío para los Estados a nivel global. Con sumo esfuerzo, los distintos gobiernos han empleado grandes cantidades de dinero en el ámbito sanitario, siendo este el principal foco de atención durante el año 2020.

Sin embargo, existen las demás demandas propias de una sociedad moderna, como la seguridad, el desarrollo social o la educación, que no pueden ser desatendidas, pero encontrándose postergadas por los distintos mandatarios. Es aquí, donde debemos recordar que la pandemia vino para permanecer un largo tiempo y, de tal forma, aumentando aún más los desafíos para nosotros y las generaciones venideras.

El presente trabajo de investigación tendrá como objeto de estudio a la relación que existe entre el derecho de imagen de menores de edad y el uso de ella por parte de los establecimientos educativos, en tiempos donde la virtualidad juega un rol esencial para la educación, comunicación e interacción. Para su desarrollo, analizaremos como el sistema educativo tuvo que adaptarse de forma inmediata para poder continuar con la formación de los niños, niñas y adolescentes (NNA), sin con ello vulnerar derechos personalísimos, y enfrentando las críticas de una sociedad cada vez más demandante.

A pesar de que difícilmente vayamos a resolver un problema que aún no ha encontrado solución ningún país alrededor del mundo, propondremos herramientas que colaboren como alternativa o mermen los peligros a los cuales nos estamos enfrentando como comunidad global.


Pandemia y Educación: Desafíos.

En diciembre de 2019, un nuevo coronavirus fue identificado como el agente etiológico de una enfermedad respiratoria aguda severa en Wuhan, en la provincia de Hubei, China. Este virus fue nombrado temporalmente por la Organización Mundial de la Salud como nuevo coronavirus 2019 o COVID-19.

Con el advenimiento de la pandemia a la República Argentina el 3 de Marzo de 2020, la sociedad entera vio afectada su vida cotidiana. Los primeros en verse perjudicados, como parte de la estrategia para evitar la propagación del virus, fueron los NNA. A partir del 16 de Marzo, el presidente Alberto Fernández determino la suspensión de clases presenciales, en todas las escuelas del país, en lo que en un principio sería por el plazo de 14 días.

Habiendo transcurrido más de 250 días, con el año lectivo a punto de terminar, tan solo el 1% de los más de 11.400.000 alumnos del país está habilitado para asistir a clases presenciales. Son alrededor de 120 mil niños, adolescentes y adultos de trece provincias a los cuales ya permitieron el regreso físico a las aulas para ciertas actividades educativas (CIPPEC.ORG, Noviembre 2020).

Desde la suspensión de clases, los NNA continúan sus tareas educativas de manera remota, “sin embargo, la interrupción del encuentro físico entre estudiantes y docentes en las aulas tiene efectos en el corto y en el largo plazo. La evidencia de episodios críticos en otros contextos y las características que la continuidad educativa a distancia ha tenido para algunos grupos permiten prever impactos negativos en los aprendizajes, en las trayectorias escolares y en aspectos psicosociales, con una profundización de la desigualdad”.[2]

Es imprescindible para continuar con el desarrollo de este trabajo definir brevemente el concepto de Niños, Niñas y Adolescentes (NNA) y la imprescindibilidad de la escolaridad obligatoria de este grupo.

De acuerdo a la Convención de los Derechos del Niño se entiende como tal a todo ser humano desde su nacimiento hasta los 18 años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad. El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, establece también en su vigésimo quinto artículo que la persona menor de edad es aquella que no ha cumplido dieciocho años, si bien hace una distinción a los adolescentes, como aquellos quienes cumplieron trece años.

Evitando realizar un análisis histórico extenso y así concentrarnos en el objeto de este trabajo, destacamos que en lo que respecta a la educación, en conformidad con la Constitución de 1853, y aún vigente en constitución de 1994, el Artículo 14 establece que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: […]; de enseñar y aprender”.

Con la sanción de la ley 1.420 en el año 1884 se estableció el carácter de obligatoriedad de la educación primaria e impuso el carácter gratuito de la misma. De esta forma, toma carácter de orden público para el estado argentino la educación de los NNA, procurando la inserción de ellos en la educación. Ciento veintidós años más tarde, con la promulgación de la Ley 26.206 en 2006, se incluye a la educación secundaria como obligatoria en nuestra Nación.

Sin embargo, tanto la legislación argentina, como la de los demás países, fueron pensadas, debatidas, confeccionadas y promulgadas en y para un contexto de “normalidad”, el cual fue puesto en jaque con la pandemia.

Cecilia de la Paz, fundadora de Edúcate Uruguay, maestra con MA en Comunicación y Medios Electrónicos considera en el Diario Clarín que “Esta es la oportunidad para que la escuela se repiense y abra sus puertas y ventanas, tire abajo las paredes y permita que todo el conocimiento que siempre estuvo fuera de ella finalmente ingrese. No hay que desesperarse por encontrar ya el camino, no hay que enamorarse de la primera solución que nos aparece, es el momento de ir más allá y cambiar el foco de atención”. [3]

En principio, como alternativa inmediata, varios son los establecimientos educativos de distintos lugares del mundo que, ante la imposibilidad de cumplir con su obligación de educar como lo venían haciendo, optaron incursionar en las plataformas virtuales.

Desafortunadamente, debido a la situación económica del país, desde hace ya varios años, son muchos los NNA que fueron y seguirán quedando fuera del sistema educativo. El desafío actual frente esta adversidad es poder mantener lo más baja posible la tasa de deserción de la escuela obligatoria. Sin embargo, muchos docentes no están preparados para trabajar totalmente de manera virtual y han tenido que enfrentarse a un tipo de instrucción que exige el dominio de otros medios y habilidades. Esta incapacidad puede resultar muy perjudicial, ya que podría afectar de manera negativa en la percepción de los estudiantes sobre la educación en línea. Pero no es esta la única preocupación a la que se enfrentan los Estados.

La no regularización y falta de control acerca de plataformas virtuales como medios de enseñanza, acarrea consigo grandes riesgos a la integridad de grupos vulnerables, como lo son los NNA, pudiendo afectar derechos personalísimos como el honor, la privacidad, la intimidad y la imagen.


¿Qué implica obligar a un NNA a conectarse a una plataforma virtual?

La peligrosidad del uso de los medios virtuales no es ninguna novedad. Ya hace varios años, los Estados intentan controlar el fenómeno de las redes sociales.

A las redes sociales las podemos visualizar como estructuras formadas por grupos de personas que se reúnen conforme un interés común y particular, que puede ser profesional, deportivo, de estudio, hobbies, amistad, parentesco, entre otras.

Definiéndolas desde un punto de vista tecnológico “podríamos decir que red social se trata de una aplicación online que permite a los usuarios, de forma completamente descentralizada, generar un perfil público, compartir información, colaborar en la generación de contenidos y participar de forma espontánea en movimientos sociales y corrientes de opinión”. [4]

Una de las grandes problemáticas de estas plataformas es el gran riesgo que existe en su uso por parte de los menores de edad. Son cada vez más reiterados los casos de “child-grooming”, ciber abuso y ciber acoso sexual, además del ya conocido “bullying”.

¿Sería lógico entonces, obligar a NNA a conectarse?

Teniendo en cuenta que el estado argentino ha establecido a la educación primaria y secundaria como obligatorias, es de afirmar su interés público y la imprescindibilidad de ella en la vida de todo ciudadano. Por tanto, consideramos que, ante la inmediatez que requieren las decisiones del gobierno, es necesaria la continuidad de la educación por cualquier medio que se halle parcialmente eficiente.

Consentimiento

Una de las problemáticas que se plantea de acuerdo a la naturaleza jurídica de los contratos por Internet, lo es en torno al verdadero consentimiento informado del usuario al aceptar las cláusulas en el momento de la registración, ya que la mayoría de los usuarios no suelen leer detenidamente los términos y condiciones del sitio web. No se trata de restarle validez al consentimiento del usuario expresado por medios electrónicos, sino de plantear la problemática típica de los contratos por adhesión llevada al ámbito de Internet en relación a la información necesaria que debe tener el usuario para un verdadero consentimiento informado”.[5]

La Convención de los Derechos del Niño manifiesta que el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento. Como bien se sabe, la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. El Código Civil y Comercial define a la responsabilidad parental como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.

Son los progenitores de los menores de edad quienes deben prestar conformidad para que los NNA atiendan a clases de manera virtual, siendo, de todas formas, su deber según la el artículo 129 de la ley 26.206, inciso a y b, el cual profesa que deberán asegurar la concurrencia de sus hijos establecimientos escolares para el cumplimiento de la escolaridad obligatoria, salvo excepciones de salud o de orden legal que impidan a los educandos su asistencia periódica a la escuela.

Sin embargo, no es extraño que estos, en más de una oportunidad, no estén de acuerdo respecto a las decisiones que deben tomar sobre sus hijos. A pesar de ello, lo importante aquí, es destacar el interés superior del niño como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías, debiéndose respetar su condición de sujeto de derecho, su derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta, acorde a su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. “Como se puede apreciar, el sistema de representación que suple la falta de capacidad de ejercicio del menor de edad no es rígido sino flexible y a mayor autonomía del niño, disminuye la representación de sus progenitores”.[6] No debe perderse de vista, que el adolescente, al acercase a la mayoría de edad, adquiere progresivamente la facultad de poder ejercer sus derechos conforme al artículo 260 del Código Civil y Comercial, conforme a su propia voluntad.

Como previamente hemos mencionado, la necesidad de continuar la escolaridad de manera remota, trajo aparejadas situaciones antes imprevistas, rebalsando la las franjas etarias. Así como las escuelas primarias y secundarias de todo el país, entidades educativas como la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, han optado por establecer recomendaciones[7], para garantizar la identidad de las y los estudiantes, de realizar las sesiones sincrónicas de videoconferencia con cámara encendida donde se vean los evaluados y los evaluadores.

Por ende, es imprescindible crear un campo de resguardo para que los NNA puedan concurrir a las clases virtuales, y que los progenitores puedan velar por su educación y seguridad. En esta línea, el derecho a la privacidad e intimidad familiar de los NNA está comprendido en el artículo 10 de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Este artículo establece que éstos “tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar” y en el artículo 22 que refiere al derecho a la dignidad y señala expresamente que no se pueden exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a niños, niñas y adolescentes, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.

En la misma línea, los establecimientos educativos, de forma análoga al artículo 59 del Código Civil y Comercial, suelen solicitar el consentimiento informado de los representantes legales para la utilización de la imagen de los NNA y/o sus producciones (dibujos, tareas, etc.) realizadas por ellos en las redes sociales del colegio con fines meramente comunicacionales.[8]

El Consentimiento informado es la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente o sus representantes legales. Se emite luego de recibir por parte del profesional interviniente información clara, precisa y adecuada con respecto a su estado de salud, tratamientos, procedimientos o cirugías que fueren menester realizar. Además, informa la previsible evolución, los riesgos, las complicaciones o las secuelas. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario”.[9]

Vale mencionar que el consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres, que no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable.

Entonces, ¿correspondería exigirle al alumno como condición de asistencia tener una cámara web encendida?

Acorde a una entrevista periodística realizada por Paula García en el programa Todo Noticias, el día 22 de Noviembre de 2020[10], podemos receptar las situaciones en las que se encuentran las distintas partes de esta problemática.

Por un lado, los docentes, al no ver “frente a frente” a los estudiantes, no logran percibir si los están entendiendo. De la misma manera, sucede que los NNA, al permanecer en sus habitaciones para concurrir a las clases, muchos se quedan dormidos en las clases matutinas.

Por el otro lado, varios alumnos[11], declaran sentirse incomodos al verse en cámara web. “En la vida cotidiana uno no tiene un espejo donde permanentemente se está mirando”. Además, la preocupación de que otro alumno, o mismo un tercero, tome imágenes no deseadas por el NNA en cuestión.

La Psicóloga Cinthia Rodríguez (MN 34.647) expone en la entrevista que a los chicos les incomoda tanto mostrar su intimidad, el espacio de su casa, como también la sensación de verse ellos mismos reflejados en la cámara. Atraviesan una etapa de la construcción de la identidad con cambios físicos, y entrada a la socialización que les preocupa.

Consideramos entonces que no debería ser exigencia mantener las cámaras encendidas, sino que momentáneamente alcanza con la voz o el chat. Incluso, nuestro código civil y comercial, en su artículo 53, equipara, como derecho a la imagen, a la “voz” con la “imagen” propiamente dicha. Ergo, sería ilógico entender que para garantizar la personalidad de una persona, es necesario reproducir su imagen. De aquí en más, habría que incentivar a los NNA para que se mantengan interesados y motivados en concurrir a la clase virtual y que no lo tomen solo como una obligación, sino que sean conscientes de la importancia de la misma.


Responsabilidad de los Establecimientos Educativos

Para empezar a hablar de los establecimientos educativos es necesario establecer que el Sistema Educativo Nacional comprende cuatro niveles: la Educación Inicial, la Educación Primaria, la Educación Secundaria y la Educación Superior. De más está decir, que la escolarización es un pilar básico para el presente y el futuro de toda sociedad.

Es así que, como depositarios de la integridad física y psíquica de los estudiantes de todo el país, los establecimientos educativos tienen la obligación de prevenir daños, adoptar las medidas necesarias para que se produzca un daño o reducir su magnitud y de no agravar al daño si ya se produjo.

“La responsabilidad por daños no se ciñe a repararlos. Alcanza la asunción de gestiones impedientes, correctivas o eliminatorias de riesgos inadmisibles o de efectos perniciosos. No se trata sólo de compensar a las víctimas sino, ante todo, de evitar daños y de reponer o rehabilitar situaciones afectadas, al menos para estrechar la nocividad futura, como cuando se procura la reinserción social de un incapacitado.” [12]

Por su parte, el artículo 1767 del Código Civil y Comercial prescribe que el titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar, siendo objetiva la responsabilidad. Se establece además, que el establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.

Del mismo modo que en el Código Civil de Vélez, la nueva norma, abarca a los establecimientos educativos que se reglan mediante la Ley de Educación 26.206. “Los otros establecimientos educativos (centros de idiomas, colonias de vacaciones, academias de música, gimnasios, academias de artes), se les aplica la norma que surge del artículo 1723 del CCC, no teniendo así estos institutos la obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil”.[13]

Como hemos mencionado previamente, el COVID-19 nos hace cuestionar las bases de nuestro sistema jurídico, y por ende corresponde detenernos en analizar la responsabilidad de los titulares de establecimientos educativos. Es sumamente aceptable que así lo sea en un contexto de “normalidad” debiendo asegurar la guarda de los NNA que allí asisten. Pero en el contexto que acontece, donde la educación se vuelca hacia la virtualidad, ¿sería prudente continuar entendiendo al titular del establecimiento educativo como responsable objetivo por los daños que pueda sufrir el NNA?

En nuestro trabajo hemos explicado que la virtualidad y las nuevas tecnologías, a pesar de que ya sean un fenómeno que nos acompañan hace varios años, aún son lo suficientemente complejas y han dejado a varias personas excluidas del sistema. Creemos entonces, que es totalmente ilógico y peligroso pretender que, al menos en la actualidad y con las herramientas disponibles, los soportes deficientes y la ignorancia sobre la cuestión, el titular de un complejo educativo deba responder, por ejemplo, por un tercero que se las ingenia para ingresar a una clase virtual y acosar a los NNA que allí asisten. De la misma manera, resulta prácticamente imposible rastrear y controlar que alumnos de la misma clase eviten tomar fotografías de sus compañeros y la compartan con el fin de molestarse entre sí.

Estos desafortunados acontecimientos son muy difíciles de evitar hasta tanto no se desarrollen propuestas que logren asegurar la privacidad de las clases entre alumnos y docentes, además de capacitar eficientemente a los NNA sobre las conductas que deben tomar, acorde a pautas de convivencia en medios digitales.

Considerando el vacío legal y la legislación vigente proponemos las siguientes recomendaciones:

A corto plazo:

Establecer puntos fijos para que con distanciamiento social los NNA puedan buscar sus tareas, vincularse con el docente, volver a su casa y volver a punto fijo.

Establecer pautas de convivencia básicas y claras para afrontar la pandemia de forma remota y virtual.

Crear cuentas de correo exclusiva para la atención de consultas y dictado de clases (ej.: profesorawierzba@ubaderecho.com).

No reenviar a terceros imágenes ni mensajes que incluyan información personal del estudiante sin el consentimiento de sus progenitores, excepto que se realice anonimizando todos los datos y con fines exclusivamente profesionales.

Informar a los alumnos acerca de las cuestiones de privacidad. Los alumnos deberían saber (si aplica) quién más puede tener acceso a sus mensajes.

Solicitar a los representantes legales de los alumnos que indiquen quiénes son las personas autorizadas para efectuar consultas referidas a sus hijos por medios electrónicos.


A largo plazo:

Desarrollar plataformas educativas virtuales con mecanismos de seguridad, lo suficientemente avanzados para evitar que cualquier persona con conocimientos básicos de computación, pueda acceder a una clase. Por ejemplo, que cada alumno pueda ingresar con un correo y una contraseña propia.

Capacitar docentes y directores en NTICx (Nuevas Tecnologías de la Información y la Conectividad).



ANEXO:

1. Trabajo de Campo:

LUCAS: Realización de entrevista a Directora del Nivel Primario de un Instituto educativo, de gestión privada, situado en Flores. La institución pertenece al Arzobispado de Buenos Aires, contando la misma con 14 grados, 7 de jornada completa y 7 de jornada simple. (28/11/20)

EUGENIO: Realización de entrevista a Directora del Establecimiento educativo N°204 ubicado en la localidad de Pomancillo Oeste del departamento de Fray Mamerto Esquiú, en la provincia de Catamarca. Es una Escuela Rural de 3° categoría donde se integran grados (primero con segundo, tercero con cuarto y quinto con sexto, no habiendo séptimo grado). Hoy cuenta con solamente 29 alumnos en total. (28/11/20)

FRANCO: Encuesta a 79 alumnos de entre 11 y 18 años de escuelas primarias y secundarias del AMBA. (29/11/20)

PREGUNTAS A DIRECTORA DE CABA:


1. ¿De qué forma se pedía el consentimiento de los progenitores/tutores, antes de la pandemia, para el uso de la imagen de los NNA?

Se les pedía una autorización prediseñada la cual se envía en formato papel que ambos progenitores/tutores deben firmar para consentir el uso de la imagen de los NNA.


2. ¿De qué manera se pide el consentimiento de los progenitores/tutores, en un contexto de pandemia, para el uso de la imagen de los NNA?

Actualmente se pide en soporte digital, debiéndola firmar de forma ológrafa ambos progenitores/tutores y enviarlo por el mismo medio recibido.


3. ¿Dónde se usa la imagen? ¿Se realizan videos con imágenes de los niños? ¿Cuál es el fin? ¿Son publicados en alguna red social?

La imagen se usa dentro de la plataforma “Aulas en Comunión”, la cual se divide en cursos, teniendo solamente acceden cada alumno/a a su respectivo curso. Se publican videos de actividades realizadas, fotos y audios. A fin de: resolver actividades, tener las grabaciones de las clases disponibles para realizar consultas y resolver dudas, dar cierre a algún proyecto realizando un repaso en video de lo elaborado por los alumnos.


4. En caso de que un progenitor/tutor no preste su consentimiento, ¿qué alternativa propone el colegio para que el NNA pueda continuar con su educación?

En caso de que los progenitores/tutores no autoricen el uso de la misma, se trata de conversar con ellos para saber cuáles son los motivos. En caso de que no estén conformes con el uso de la imagen, el NNA no puede aparecer en ningún tipo de video ni grabación.


5. En caso de que un progenitor/tutor prestó su consentimiento, y el NNA no quiere ser grabado, ¿Cómo procede el establecimiento educativo?

Puede suceder por una cuestión de vergüenza del alumno/a, si los progenitores autorizan se le puede exigir al alumno/a que encienda la cámara para constatar que se encuentra presente. Aunque esto no ocurrió, pero imaginando que esto suceda, se intentara hablar con el alumno/a para conocer cuál es el motivo.


6. ¿Tuvieron resistencias por parte de los progenitores/tutores ante el uso de la plataforma virtual zoom y las cámaras encendidas para la realización de la clase? De ser así, ¿cómo se resolvió?

No hubo resistencia para el uso de la plataforma virtual zoom por parte de los progenitores en general. Si sucedió, en un primer momento, un caso donde los padres de una alumna no querían que apareciera grabada en ningún sitio de internet, por lo que derivó en una consulta interna con un abogado perteneciente al Arzobispado de Buenos Aires, para consultar que se podía hacer al respecto desde la mirada legal. Al prolongarse el caso y la niña continuar con el aislamiento social preventivo y obligatorio decidieron que su hija participe de las clases virtuales y consintieron el uso de la imagen.


7. ¿De qué manera se regula el acceso únicamente de los niños en las clases zoom? (para que el acceso no sea público)

Se regula a través de la plataforma zoom, con una contraseña que solo se brinda a los alumno/as pertenecientes a la institución. Asimismo, se les pide que al ingresar lo hagan con su nombre y apellido completos para poder ser admitidos por el docente a cargo.


8. ¿Puede un tercero ajeno ingresar en la clase zoom?

No puede ingresar nadie que no esté convocado a participar de la misma, en caso de que así sea, previamente requiere consentimiento de los progenitores.