Fake news: de la prensa escrita a la era digital

Trabajo de investigación presentado durante el 2º cuatrimestre del año 2020 por las alumnas Martina Fumiere y Rocío Sanchiño Dodero en el contexto de la asignatura «Derecho de Daños», dictada por la Dra. Sandra Wierzba en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.


FAKE NEWS: DE LA PRENSA ESCRITA A LA ERA DIGITAL Un análisis de la responsabilidad civil por daños derivados de las fake news.


1.-Introducción: A los fines del presente trabajo, definimos a las fake news como toda aquella información fabricada y publicada deliberadamente para engañar e inducir a terceros a creer falsedades o poner en duda hechos verificables[1]. Se difunde con variadas modalidades, como trolls, bots, Deep fake (fotos y videos adulterados), hoaxes (engaños informáticos), algoritmos, y propaganda[2]. Las fake news, generan daños en todos los ámbitos, es por ello, que a partir del trabajo en cuestión, proponemos analizar las consecuencias que producen su divulgación. Abordaremos el problema desde una mirada enfocada a cómo solucionarlo, desde 3 perspectivas diferentes: ¿Cómo podemos hacer como ciudadanos para no “caer” en las noticias falsas? ¿Qué pueden realizar las plataformas de internet, para evitar esta divulgación? ¿Cuáles son las herramientas estatales posibles para prevenir el problema? Por otro lado, nos cuestionamos hasta qué punto es posible prevenir las fake news sin afectar el derecho a la libre expresión y la libertad de prensa, que son una de las tantas problemáticas en la actualidad.

Por último, si bien las fake news nos afectan desde todos los ámbitos, destacamos una problemática actual en donde principalmente se reflejan los daños derivados de la divulgación de las noticias falsas: en la pandemia del Covid 19.


2.- Primer acercamiento al problema de las fake news: Las noticias falsas son diseminadas por rumores, o bien con un objetivo específico, como beneficiarse de su reproducción mediante vistas. Puede ocurrir que las mismas se vuelvan virales en segundos sin ser previamente confirmadas ni chequeadas. Aun cuando luego son desmentidas y desaprobadas, la información se mantiene en internet, y el daño que causó está hecho. Existe una frase que coincide acertadamente con la realidad de la era digital hoy en día: “A lie can run road the world before truth has got its boots on”[3] (una mentira puede recorrer el mundo antes de que la verdad la desestime).

Tal como advertimos, las noticias falsas no son nuevas, pero lo que la era de la revolución digital ha cambiado es su propagación instantánea, y la posibilidad de instalar una falsedad como verdad, o bien una verdad parcial como verdad absoluta (posverdad)[4]. Esto conlleva a la misinformación -información incorrecta que influencian la opinión pública u oscurecen a la verdad- y a la desinformación- información incorrecta distribuida maliciosa y deliberadamente con la intención de engañar[5]. Es por ello que los usuarios/as de internet, los medios de comunicación y las plataformas digitales, deben de ser competentes en el uso de la información. Las noticias deben ser analizadas con criterio y priorizando la información que pudo ser corroborada, debiéndose así desechar a aquellas que no cumplan el criterio de “información confiable”. A los fines del presente trabajo, entendemos como “información confiable”, siguiendo a la Científica Mercedes Pastorini[6], como aquella que se transmite a través de organismos y agrupaciones, con el fin de informar a la población y ofrecer información chequeada. Decimos que una información está “chequeada”, cuando ha sido analizada por expertos en la materia, está publicada y tiene consenso. El consenso es algo primordial, porque no se puede dar un caso específico, como la regla general, y por eso, es necesario que un grupos de científicos o expertos en el tema den el respaldo a la información para tenerla por confiable.


3.- Responsabilidad por fake news desde el derecho de daños: Desde el derecho de daños, consideramos que es necesario atacar el problema de las fake news a partir de la esfera preventiva de la responsabilidad civil, introducida en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 1710 y ccs. del C.C.C.N, ya que, siempre es mejor prevenir que reparar[7]. En este sentido, sostenemos que el deber de prevención en el caso de las fake news, puede recaer sobre la sociedad, el Estado, las plataformas virtuales y los medios de comunicación, porque este deber no recae solamente sobre el individuo que puede ser autor de un daño, sino también sobre quien dependa ejercer una conducta para su evitación y sobre terceros que pueden evitarlo[8]. Es así, que a los fines de disminuir la magnitud del daño que pueden causar las fake news, y para evitar que el mismo se extienda o agrave al ya producido, es necesario anticiparse a la producción de la conducta antijurídica, desde la esfera precautoria, tal como lo abordaremos en el punto 7 de la presente investigación. Si bien varía el problema según el medio por el que se comunica la información errónea o falsa (internet/diario/radiodifusión/televisión/etc.), existen criterios uniformes aplicables a todos los casos: la fuente originaria, de la cual se sirven los comunicadores para armar su noticia. La fuente es fundamental para analizar la información falsa, y más aún en el ámbito de la responsabilidad por daños. Existen fuentes que podrían presumirse verdaderas en una primera aproximación. Se trata de las fuentes emitidas por organismos de control, instituciones científicas/técnicas especializadas en la información divulgada, informes policiales, causas judiciales, etc. En este caso, la información que brindan podría presumirse verdadera. Por lo tanto, todas las otras fuentes serán susceptibles de ser verificadas, en cuanto a su contenido, antes de su publicación y para su posterior divulgación.


4.- Fake news en los medios de comunicación: Teniendo en cuenta lo expuesto, es ahora donde hablamos de responsabilidad por parte de los medios de comunicación. Si bien dichos medios tienen el objetivo de informar a los ciudadanos/as, puede ocurrir que se ordenen bajo figuras de poder que pueden llegar a “mal informar” a sus usuarios/as. Por eso es muy importante establecer la diferencia entre la libertad de expresión y la libertad de prensa. Mientras que la primera se configura siendo el individuo la figura central, el segundo término se configura bajo una institución que presta el servicio al público de informar.[9]

En este punto destacamos algunos criterios adoptados por la jurisprudencia local y comparada en cuanto a la divulgación de noticias inexactas o falsas:

- Doctrina de la real malicia: este concepto fue elaborado por la Corte de los Estados Unidos en el caso "New York Times C. vs. Sullivan” en 1964 (376 U.S. 255) el cual dio ciertas pautas sobre el tema. Dentro de los argumentos utilizados se estableció en primer lugar que los avisos pagos de los diarios eran considerados como parte de la libertad de expresión, por ende protegidos constitucionalmente, dando lugar a aquellas voces que por su sola existencia no llegaban acceder de otra manera que pagando un espacio en el periódico. En segundo lugar los contenidos de publicaciones que apuntan a funcionarios públicos, solo pueden ser indemnizados los daños que resulten de una manifestación inexacta o difamatoria relacionado con su conducta oficial que se pruebe que fue hecha con real malicia, es decir, con conocimiento de que era falsa o con una temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad (factor de atribución). Si bien en este caso la corte no define qué se entiende por figura pública, queda claro que ella siempre se aplica en caso de funcionarios públicos –por su relación con la “cosa pública”– y en los casos de figuras públicas que voluntariamente se han expuesto a algún asunto de interés público. El estándar de la real malicia no se aplica a los supuestos de expresión de ideas, opiniones y juicios de valor por parte del informador, ya que no sería posible predicar la verdad o falsedad de estos juicios hipotéticos. Es decir, todas las expresiones que puedan ser calificadas como opiniones no dan lugar a responsabilidad civil a favor de los funcionarios públicos y/o figuras públicas.

- Doctrina Campillay[10]: en este precedente de la CSJN de 1986 se establecieron ciertos límites a la libertad de prensa entiendo que si bien gozan de una amplia protección, no todos sus actos deben permanecer impunes. A fin de evitar daños se utilizaron tres criterios: 1. Propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente. 2. Empleo del tiempo verbal potencial .3. Dejar asentada la reserva de la identidad de los implicados en el hecho ilícito. Comportamientos contrarios denotan un ejercicio imprudente de su derecho de informar. Estas reglas anulan la antijuricidad en la difusión de la noticia, y no existiendo la misma no nace el derecho a la reparación.


5.- Fake news en las plataformas virtuales: La importancia de las redes sociales y las plataformas virtuales en cuanto a la divulgación de noticias es innegable. Con la encuesta realizada a los fines del presente trabajo, se descubrió que si bien el 76,9% de los y las encuestados/as reconoce utilizar a las redes sociales para enterarse de las noticias de la actualidad, a su vez, el 69,20% confirmó que la mayoría de las veces, desconfía de la información originaria de estas plataformas. Es decir, que curiosamente, la mayoría reconoce que no son confiables las noticias derivadas de las plataformas virtuales e igualmente continúan utilizándolas como su principal canal para enterarse de noticias. Por ello, las plataformas virtuales en los últimos años han realizado una serie de acciones para prevenirlas. Tal como Soledad Gori nos comenta en la Charla TEDxNuñez[11], Twitter, al constatar que el 59% de los links compartidos no eran previsualizados, implementó una herramienta en donde recuerda a los usuarios/as que se está por compartir una noticia sin haber hecho clic en el enlace, invitándola/o a leerla. Además, la plataforma prohíbe enviar información de fuente alterada, engañosa o falsa, pudiendo eliminar dicho contenido[12]. Sumado a ello, desde Instagram se eliminan las publicaciones que, a través de una combinación de tecnología y denuncias de usuarios/as, presuponen que infringen sus Normas comunitarias[13] y advierten cuando se trata de información sobre contenidos sensibles. WhatsApp por su parte, ha implementado la advertencia del “Reenviado”[14] en los mensajes compartidos, y ha limitado el número de personas a las que se puede difundir un mensaje. Por otro lado, nuestra CSJN ha sentado jurisprudencia en materia de los buscadores de internet en los fallos “Rodriguez”[15] y “Gimbutas[16], amparando la actividad de los buscadores de internet bajo la libertad de expresión, afirmando que los buscadores son meros intermediarios que se limitan a mostrar contenidos ajenos. Sin perjuicio de ello, en los mencionados precedentes determinan que la responsabilidad civil de los buscadores (por el contenido que les es ajeno), comienza cuando tienen conocimiento de la ilicitud de ese contenido, y no es seguido de un actuar diligente, esto es porque con su conducta omisiva contribuyen agravar el evento dañoso. Por otro lado, en la jurisprudencia argentina tambien encontramos un fallo del 2009[17] que pone en riesgo el anonimato, la libertad de expresión y el uso de plataformas virtuales. En él, se estableció una responsabilidad objetiva para los prestadores y servidores de internet, sumándose el “deber esencial” de identificar a los usuarios. Cabe destacar que la Ley Nº 26.032[18] establece que la difusión de información e ideas a través de internet, se encuentra protegida por la garantía constitucional de la libertad de expresión. Por lo tanto siguiendo las ideas de Gini coincidimos que resulta desproporcionado e irrazonable que quien menos participación tuvo en la producción del hecho dañoso sea quien deba responder con mayor alcance por los daños causados..[19]


6.- Fake news en el contexto de la pandemia del Covid-19: Párrafo aparte merece el análisis de los daños derivados de las fake news en el contexto de la crisis del Covid-19. En febrero del 2020, el Director General de la OMS declaró “No sólo estamos luchando contra una epidemia; estamos luchando contra una infodemia[20], haciendo referencia a la también inquietud del organismo por la misinformación sobre el coronavirus. La preocupación en este ámbito, se debe a que las consecuencias pueden ser gravosas, conduciendo ansiedad, miedo, menores respuestas a las advertencias (por ejemplo, sobre el distanciamiento social o la higiene), a la desconfianza en los médicos/as y a hacer uso de prescripciones inapropiadas ineficaces o perjudiciales.[21] En la era de las redes y la comunicación, estamos constantemente expuestos a noticias falsas sobre el Covid19. Como ejemplo, en la encuesta realizada como trabajo de campo, el 19% de los participantes marcó alguna/s de las fake news sobre Covid19 creyendo que eran ciertas. En razón de todo ello, es indispensable un accionar para prevenir la misinformación en este ámbito. Remarcamos en nuestro país, a un grupo de científicos/as del CONICET que a través de “Ciencia Anti Fake News”,[22] publican constantemente contenido científico (de manera clara para interpelar a toda la sociedad) en el que desmienten mitos y comentan información científicamente comprobada, respecto del Covid-19. El proyecto busca ofrecer a la comunidad el servicio de información confiable, en forma gratuita, trabajo realizado por 14 científicos/as en forma voluntaria.

7.- Posibles soluciones para prevenir daños derivados de las fake news: 7.1 Prevención estatal Consideramos necesaria la intervención estatal a los fines de dotar a la población con herramientas para evitar la difusión de las fake news. Desde nuestro lugar, vemos como esencial que el Estado apoye a la prevención contra las noticias falsas, y para ello es necesario recursos económicos a los proyectos de investigación en variados ámbitos, para que a partir de información analizada por expertos/as y científicos/as, se fomente la erradicación de la desinformación y/o de la misinformación. También, proponemos la creación de cursos obligatorios para la capacitación a toda la sociedad en la prevención de noticias falsa - tal como se realizó en la función pública con la “Ley Micaela[23]” - el que deberá dictarse obligatoriamente en todas las organizaciones. Además, es necesario publicaciones en redes sociales, medios de comunicación (especialmente en los horarios de mayor audiencia) y en la vía pública, que constantemente desmientan noticias falsas, y doten de consejos para prevenir caer en ellas.

Por lo demás, advertimos que las acciones para prevenir la divulgación de noticias falsas deben de realizarse con extremo cuidado, debiendo abstenerse de dictar leyes o realizar medidas que tengan un impacto desproporcionado en la libertad de expresión (por ejemplo, mediante prohibiciones en términos generales), ya que entre derechos constitucionales, no se puede invalidar a uno frente al otro con carácter general[24]. Para una solución menos dañina, deberán seguir las recomendaciones del “Primer informe del relator especial de la ONU sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión[25]”. Este informe refiere que las limitaciones estatales en la materia, deberán ser proporcionales, legales, legítimas y necesarias. Si bien no es posible arribar a una solución igualitaria en todos los países, ya que las culturas y el acatamiento de las reglas puede variar según cada sociedad, destacamos algunas de las medidas del derecho comparado para la prevención de las noticias falsas, que podrían ser útiles en nuestro país: En Dinamarca, el consejo de Prensa, en los términos de la Ley de Responsabilidad Civil de los Medios local, puede decidir si determinada publicación es contraria a la ética de la prensa y si los medios de comunicación masiva deben obligatoriamente publicar una retractación. En Finlandia, el Consejo de Medios de Comunicación Social procura la interpretación de reglas de la buena práctica profesional y defiende la libertad de expresión y de publicación. Así, cualquier persona que considere que se han violado las buenas prácticas puede realizar la denuncia ante el Consejo. En Inglaterra, se creó la ley de Contempt of Court, por medio de la cual se responsabiliza al medio de comunicación que genere riesgo sustancial a los procesos judiciales (fenómeno que sucede a nivel mundial) y se le imponen restricciones a la cobertura periodística de procesos en trámite. A comparación de otros países, nuestra legislación no cuenta con un abanico de normas para la prevención de los daños derivados de las fake news, pero destacamos, el art. 117 del Código Penal, que castiga la inserción de datos falsos en archivos de datos personales y la proporción de información falsa contenida en un archivo, a sabiendas. Además, la ley 27.082 reconoce a las Tecnologías de Información y Comunicación[26] como un derecho humano y la Ley 25.326 de Protección de los Datos Personales establece en su artículo 5 que es ilícito el tratamiento de datos personales cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento informado. Sumado a ello, recientemente desde la Defensoría Pública se presentó un proyecto para la creación del NODIO, un observatorio dedicado a la lucha contra la desinformación y la violencia simbólica en las plataformas virtuales. 7.2 Prevención por parte de las plataformas digitales: Por otro lado, las plataformas digitales son importantes actores dentro del ámbito de las fake news, por lo que es necesario un control de su parte a los fines de la prevención de los daños. Si bien desde estas plataformas se ha aplicado de la IA para filtrar y eliminar las fake news (de conformidad con lo analizado en el punto 5), consideramos que no es suficiente en relación a la gravedad de los posibles daños. En primer lugar, porque se podrían llegar a censurar contenidos automáticamente, sin control alguno de si dicho contenido es falso. Por otro lado, porque serían las plataformas las que a través de sus algoritmos tendrían el control de decidir qué es lo que se considera “falso”. Es por eso que, es también indispensable, la acción y participación de humanos (empleados de las plataformas especialistas) que prevengan censuras susceptibles de vulnerar la libertad de expresión, y además, el seguimiento de directrices estatales, que variarán según cada cultura, para que las máquinas y los empleados rediseñen sus estrategias de control. Sobre este tema, las Naciones Unidas en el “Segundo informe del relator especial de la ONU sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión” referido a las consecuencias de la IA para los derechos humanos[27] recomienda la revelación a los estados de detalles sobre las solicitudes de retirada de contenidos y al examinación permanente de la repercusión de sus servicios en el derecho de a la libertad de expresión[28]. 7.3 Prevención social: Como vimos, los individuos también somos responsables por la difusión de las fake news. Del análisis realizado en el trabajo de campo nº1, resultó que de las 130 personas encuestadas, el 70% reconoce haber difundido información que luego resultó falsa, y que el 34,6% considera que los individuos son los principales responsables de las fake news. Esto demuestra la necesidad de un accionar de la sociedad para cambiar el problema. Las Dras. Gori y Tognacca[29] nos cuentan que existen dos fenómenos preocupantes por parte de la sociedad. Por un lado, a través del “sesgo de confirmación”, los individuos seleccionamos solamente la parte de la información que se ajusta a nuestras creencias o ideologías, y eso es lo que solemos reproducir como una verdad; y por otro lado existe el “sesgo de familiaridad” en donde damos por cierta una noticia y la difundimos, por el hecho de que varios amigos/as y conocidos nos lo comentaron.

Por todo ello, proponemos que cada individuo, desde su lugar, busque evitar la difusión de fake news, para protegernos a nosotros mismos y cuidar a los demás. La Federación Internacional de Asociaciones de Bibliotecarios y Bibliotecas, ha publicado una guía[30] muy útil para estar atentos a si una noticia es falsa, la que consideramos indispensable la implementación de ella por parte de la sociedad. En ella, recomienda que, antes de difundir una noticia, tomemos estas 8 acciones: estudiar la fuente, leer más allá del titular, hacer una búsqueda del autor, comprobar fuentes adicionales que avalen la información, ver la fecha de la noticia, chequear si se trata de una broma o un “meme”[31], preguntar a un experto o a un sitio web de verificación[32] y considerar si nuestras creencias podrían alterar la opinión sobre lo que se lee.


8.- Conclusiones

Como hemos visto, el problema de las fake news es un fenómeno que tiene pasado, presente y futuro, que no conoce de fronteras ni Estados. Es por ello que para evitar los daños que causan su expansión, debemos trabajar en conjunto para evitarlo. Desde el derecho, proponemos intervenir al problema desde la función preventiva, destacando que se deberá realizar un accionar conjunto entre los estados, los medios de comunicación y las plataformas digitales, para evitar los daños a la vez que no se vulneran garantías constitucionales como la libertad de expresión y la libertad de prensa.

Por último se debe concientizar de manera responsable y cuidadosa a los individuos que en definitiva, son los responsable de consumir, divulgar y difundir la información falsa, actuando como difusores, intermediarios y víctimas de un fenómeno que potenció la era digital.


9.-Bibliografía

9.1 Bibliografía ajena al curso:

1) CANO, Jungla 3.0. Trolls información y desinformación, 2017

2) COOKE, Nicole “Fake news and alternative facts. Information literacy in a post truth Era “. Disponible al 22/11/2020 en Https://literariness.org/wp-content/uploads/2019/06/Literariness.org-Nicole-A.-Cooke-Fake-News-and-Alternative-Facts_-Information-Literacy-in-a-Post-Truth-Era-ALA-Editions-2018.pdf

3) CSJN. “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. y otro s/ Daños y Perjuicios", del 28/10/2014, Fallos: 337:1174.

4) CSJN. “Gimbutas, Carolina V. c/Google inc. s/Daños y Perjuicios”, del 12/09/2017, Fallos: 340:1236

5) DAWKINS Richard en “El gen egoísta”, Editorial Oxford University Press, año 1976

6) IFLA. “Como detectar noticias falsas”. Disponible al 28/11/2020 en https://www.ifla.org/publications/node/11174

7) Naciones Unidas “Informe del relator especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión”. Año 2018. Disponible al 28/11/2020 en: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2015/10048.pdf

8) Naciones Unidas. “Primer informe del relator especial de la ONU sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión.” Disponible al 28/11/2020 en https://www.ohchr.org/sp/issues/freedomopinion/pages/opinionindex.aspx

9) Sueiro Carlos Christian. (2019). Vigilancia Electrónica. (2ª Edición). Hammurabi. Dipsonible al 28/11/2020 en: Https://biblioteca.hammurabidigital.com.ar/reader/vigilancia-electronica?Location=92

10) Zanin Martins, Cristiano “Lawfare: la guerra jurídica”, Editorial Astrea, Año 2020.

9.2.- Bibliografía jurídica del curso

11) Brodsky, Jonathan M. Publicaciones Injuriantes En Internet. Entre La Libertad De Expresión Y La Protección De Los Derechos Personalísimos”, En Diario La Ley, Buenos Aires, publicado el 12/06/ 2018, (págs 5-7).

12) Calvo Costa, Carlos A. “El daño resarcible en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” SJA 20 12/12/26-42; JA 2012-IV, ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/4769/2012.

13) CSJN “Campillay, Julio C. c/La Razón y Otros”. Sentencia de 15-05-1986; T. 308 P. 789; IJ-XX-948.

14) Gini, Santiago, “El Anonimato, Libertad De Expresión, Internet Y Otro Fallo Para Preocuparse (¿Es Esencial O Ilegal Identificar A Los Usuarios?)” Eldial, publicado el: 11/04/2012.

15) Valente, Luis Alberto “La Violación De Los Derechos Personales En La Sociedad De La Información O Tecnocomunicacional”, Eldial, publicado el: 11/07/2011.

16) Wierzba, Sandra Y Danesi Cecilia: “Violencia En Las Redes Sociales: ¿Acciones Judiciales O Normas Y Algoritmos Como Clave Para La Prevención?, La Ley, publicado el 3/2/20 (Tomo Ll2020-A).

17) Zavala de González, Matilde M. “Función preventiva de daños”, La Ley. Año 2013.


10.- ANEXO - TRABAJO DE CAMPO:

10.1.-Encuesta: https://forms.gle/hhWDj49umuVH1sedA Realizamos una encuesta a los fines de analizar variados aspectos en el ámbito de las fake news. Logramos la participación de 130 personas, de las cuales: 46, 2% tenían entre 18 años a 26 años; 32,3% tenían entre 27 años a 40 años y 21,5% tenían 40 años o más. Se adjuntan los resultados:











10.2.- Entrevistas:

A través de las redes sociales, nos contactamos con el equipo “Ciencia Anti Fake News”, un grupo de científicos y científicas de CONICET en la lucha contra la información no chequeada, que publica datos comprobados y desmiente noticias falsas, desde la Plataforma Nacional “ConfiAr” y desde sus redes sociales (@anti__fakenews). En fecha 02/12/2020, recibimos las respuestas vía audio por mail, las que transcribimos a continuación, contestadas 2 de las científicas parte:

a) Dra. Rocío Tognacca, Becaria Post Doctoral en el CONICET, Sector Instituto de Fisiología, Biología Molecular y Neurociencias y miembro del equipo de Ciencia Anti Fake News.


1) ¿Qué son las fake news?

Las fake news son noticias falsas, de por si no existe una traducción literal de este término, del inglés al español ya que dentro de las noticias falsas, tenemos englobadas información que es intencionalmente falsa e información que involuntariamente tiene contenido erróneo. Con respecto a la intencionalidad o no, podría ser que una fake news es una noticia que tiene parcialmente información falsa, porque se tomó como verdadera alguna información que no es definitiva, como por ejemplo basada en alguna información preliminar, estudios preliminares, o incluso, algunas personas que comprenden determinada información y las dan por c